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Maioria do STF decide que advogado pode ser contratado por ente público sem licitação

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O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para autorizar a contratação de serviços advocatícios por entes públicos sem necessidade de licitação, desde que observados critérios adicionais além dos previstos na antiga Lei de Licitações e Contratos. Esses critérios incluem a exigência de um procedimento administrativo formal, comprovação de notória especialização profissional, e a singularidade do serviço. A decisão foi tomada em ação movida pelo Conselho Federal da OAB.

A contratação também deve ocorrer apenas quando os serviços jurídicos disponíveis no próprio poder público forem inadequados, e o valor do contrato esteja alinhado ao mercado. O tema foi discutido no âmbito do Recurso Extraordinário (RE) 656558, que trata das condições para contratação por inexigibilidade de licitação.

O STF aprovou esses novos requisitos, que receberam o apoio da maioria dos ministros. O julgamento também incluiu discussões sobre a configuração de improbidade administrativa em contratações sem licitação. Os ministros debateram a constitucionalidade do ato de improbidade culposo, aquele cometido sem dolo, mas por negligência, imprudência ou imperícia, sem consenso final sobre o tema.

A contratação só pode ocorrer se os serviços internos forem insuficientes para atender à demanda específica, demonstrando que a administração pública não dispõe de capacidade técnica ou operacional para realizar o trabalho. Além disso, o preço do serviço contratado deve ser compatível com o valor de mercado, a fim de evitar superfaturamento e mau uso de recursos públicos.

O ministro Dias Toffoli, relator do caso, votou a favor da contratação sem licitação mediante esses critérios adicionais, enfatizando que essa contratação por prefeituras só é válida se não houver legislação municipal que a proíba. Toffoli foi acompanhado integralmente pelos ministros Flávio Dino, Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin.

Toffoli destacou a inviabilidade de competição em serviços jurídicos especializados, considerando que certas demandas requerem qualificações técnicas detidas por poucos profissionais, o que caracteriza esses serviços como singulares.

Ainda em seu voto, Toffoli abordou a questão da improbidade administrativa, defendendo que o dolo (intenção de causar dano) é essencial para a configuração do ato de improbidade, e sustentou a inconstitucionalidade da modalidade culposa de improbidade, incluída na redação original da Lei de Improbidade Administrativa (LIA).

O ministro Luís Roberto Barroso concordou com os critérios de Toffoli para contratações, mas divergiu sobre alguns pontos, como a validade de atos de improbidade culposos e a aplicação de normas municipais proibitivas. Barroso recordou que, em 2022, o STF manteve a validade de condenações por improbidade culposa anteriores à nova LIA e sugeriu ajustes à tese de Toffoli para evitar a declaração de inconstitucionalidade do ato culposo.

Barroso também discordou da tese de Toffoli quanto à validade de contratações sem licitação quando há legislação municipal proibitiva, argumentando que uma lei local não pode exigir licitação se as condições de inexigibilidade estiverem atendidas.

O ministro Luiz Edson Fachin acompanhou os critérios de Toffoli para a contratação e aderiu à visão de Barroso sobre a exigência de dolo nos atos de improbidade.

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