No Brasil, toda discussão sobre a extensão e a legitimidade dos direitos dos povos indígenas encontra-se no centro da pauta política. A questão da reparação dos direitos aos povos colonizados é assunto da maior relevância, diante do cenário de crise ambiental e de decadência do modelo hegemônico de desenvolvimento. Nesse tema, um debate imprescindível se refere ao acesso das comunidades indígenas ao sistema de justiça.
O direito de acessar o sistema judicial seria assemelhado ao que Maria Paula Dallari Bucci[1] chama de um “direito-meio”, isto é, um direito cuja principal função é assegurar que a pessoa tenha condições de gozar dos direitos fundamentais assegurados a todos os cidadãos.
A proteção aos direitos indígenas tem tratamento privilegiado nos foros internacionais, sendo que a Corte Interamericana de Direitos Humanos[2], em especial, tem apontado as violações dos Estados signatários em face ao “direito de proteção judicial” ou de ausência de acesso igualitário e efetivo à Justiça, ressaltando a obrigação dos governos de tomar medidas e editar normas para viabilizar esse direito aos povos indígenas.
Historicamente, o principal instituto jurídico que foi utilizado no Brasil para gerir a especial situação dos indígenas foi a tutela civilista, que, em sua acepção original, tem o sentido de proteção e de defesa dos vulneráveis em relação ao risco de escravização.
Segundo Rosane Lacerda[3] a Lei de 27 de outubro de 1831, “mandava libertar aqueles que estivessem em escravidão (art. 3º), determinando que ‘fossem considerados como órfãos, e entregues aos respectivos juízes para lhe aplicarem as providências da Ordenação”. A partir de então, nas legislações seguintes, o indígena passou a ser equiparado aos órfãos, delegando-se ao Poder Público o pátrio poder sobre o destino dos seus tutelados. A tutela, entretanto, foi um instrumento colonial de controle sobre os indígenas e permitiu em grande parte a apropriação de suas terras.
A lei de criação da Funai (Lei 5.371/1967) estabeleceu os poderes de representação ou assistência jurídica inerentes ao regime tutelar. Posteriormente, o Estatuto do Índio, reforçou essa previsão ao atribuir ao “órgão federal de assistência ao índio a defesa judicial ou extrajudicial dos direitos dos silvícolas e das comunidades indígenas”.
Essa função surgiu articulada com a renovação da política indigenista de meados do século 20 e objetivou garantir uma proteção efetiva aos povos originários, que vinham sendo sucessivamente espoliados de seus direitos territoriais, beirando a extinção populacional.
O passo decisivo para a superação da ideologia tutelar e integracionista somente foi dado pela Assembleia Constituinte de 1988, como resultado da articulação entre o movimento indígena e sociedade civil organizada, que adotou um pensamento pluralista na elaboração do artigo 231 da Constituição, passando a considerar os indígenas como cidadãos plenos e reconhecendo suas formas de organização social, costumes, línguas, crenças e tradições.
Além disso, com a criação da Advocacia-Geral da União pelo artigo 131 da CF, a representação da União foi herdada do Ministério Público, que passou a exercer a função de custos legis e de defesa dos direitos indígenas, mas em nome próprio. Ao regulamentar o exercício emergencial das atribuições institucionais da AGU, o §6º do artigo 11-B da Lei 9.028/1995 incorporou a Procuradoria da Funai, antes órgão da Funai, como unidade vinculada à AGU, passando, posteriormente a integrar a Procuradoria-Geral Federal quando da edição da Lei 10.480/2002. Essas normativas expressamente consignaram que a Procuradoria da Funai permaneceria responsável pelas atividades judiciais que, de interesse individual ou coletivo dos indígenas, não se confundissem com a representação da União.
A historiografia brasileira registra desde o século 16 a figura do “Procurador dos Índios”[4], figura que intermediava com o Estado Brasileiro as demandas dos indígenas. Por isso, o procurador da Funai sempre foi um importante ator da política indigenista, que auxiliou o movimento indígena em diversas conquistas no campo dos direitos territoriais e sociais, assumindo um papel histórico relevantíssimo de grande aliado das comunidades.
Sendo assim, a AGU assumiu a função de representação judicial dos indígenas e suas comunidades, que antes era atribuída à Funai, como uma extensão do poder tutelar, mas que foi ressignificada ante às mudanças estruturais da política indigenista pós século 20 como uma política afirmativa reparatória. Atualmente, esse patrocínio judicial é exercido mediante expresso requerimento dos indígenas e segue as regras da Portaria AGU 839/2010.
A nova estrutura da defesa das comunidades indígenas no seio da AGU passou a contar com a expertise de milhares de advogados públicos capilarizada em todo país, agregando um salto de qualidade nas atuações nos tribunais, mas perdeu em proximidade com as comunidades, de onde se originam os vínculos de confiança e o conhecimento indigenista de base. O Poder Público, especialmente no que diz respeito ao indigenismo de Estado, como pontua a professora Alcida Ramos[5], é composto por agentes e sujeitos a subjetivismos.
Neste sentido, a assunção da representação judicial das comunidades indígenas impõe o dever de criar uma cultura institucional que não subalternize os direitos indígenas em relação a outros interesses públicos. Existe um fértil debate jurídico, institucional e acadêmico no tocante ao papel diferenciado do procurador federal no patrocínio dos indígenas e sua vinculação às normativas da AGU que conciliam interesses das autarquias e da União, em razão do princípio da ampla defesa. Essas circunstâncias demonstram a necessidade de fortalecer o papel indigenista da advocacia pública rejeitando práticas integracionistas que se tornaram a marca do indigenismo do meio do século 20[6].
No entanto, a acertada opção do legislador de incluir a AGU na defesa judicial dos indígenas tem se mostrado muito bem-sucedida, visto que PGF atua em mais de 21 mil processos judiciais em que as comunidades ou a Funai são interessados, colecionando um número surpreendente de vitórias judiciais e contribuindo para que a política de demarcação consiga avançar, ainda que a passos lentos, apesar da imensa judicialização e forte oposição contra os direitos territoriais dos povos indígenas.
Além disso, a PGF tem atuação em processos que envolvem adoção e guarda de crianças indígenas, na defesa de lideranças criminalizadas, no resguardo aos direitos autorais e de imagens das comunidades no mercado audiovisual e na proteção dos direitos indígenas em todos os campos, tanto individual quanto coletivamente. A AGU tem se “indigenizado” gradativamente, incorporando práticas que fomentam a cultura da diversidade e criando estruturas especializadas para atender as comunidades.
Como ensinou Roberto Aguiar[7], numa sociedade mais justa, o direito será veículo de transformações sociais na busca de uma sociedade mais humana. O patrocínio judicial dos indígenas e de suas comunidades pelos procuradores federais é uma das mais importantes atuações no campo dos direitos humanos executada pela advocacia pública no Brasil e representa um grande passo civilizatório, pois agrega ao conceito de interesse público a defesa dos direitos indígenas. A AGU, instituição guardiã da democracia, tem o desafio de gravar seu nome na História como grande defensora dos nossos povos originários.
[1] BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em direito. In Políticas Públicas: Reflexões sobre o Conceito Jurídico (Maria Paula Dallari Bucci, org.) São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 3.
[2] Julgamentos da CorteIDH: Comunidad Maryagna Awas Tingni vs. Nicarágua; Escué Zapata vs. Colômbia; Tiu Tojín vs. Guatemala; Saramaka vs Suriname
[3] LACERDA, Rosane Freire. Diferença não é incapacidade: o mito da tutela indígena. São Paulo: Baraúna, 2009. p. 60.
[4] Alvará Régio de 26 de julho de 1596
[5] RAMOS, Alcida Rita. Uma Crítica da Desrazão Indigenista. Apresentado na Mesa Redonda Movimentos Indígenas, estruturas estatais e organismos transnacionais, organizada por João Pacheco de Oliveira Filho, XXII Encontro Anual da ANPOCS, Caxambu, 27-31 de outubro de 1998. p. 8
[6] SOUZA LIMA, Antônio Carlos de. Diversidade cultural e política indigenista no Brasil. Tellus, n. 3, p. 11-31, 2014. p. 13
[7] AGUIAR, Roberto Armando Ramos de. Direito, Poder e Opressão. 3ª Ed. São Paulo: Alfa e Ômega, 1990. p. 184
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