O Supremo Tribunal Federal (STF) se prepara para julgar, com repercussão geral, o Tema 1438, que discute a constitucionalidade da admissão de trabalhadores para funções de direção, chefia e assessoramento em empresas públicas e sociedades de economia mista sem concurso público e sem autorização em lei específica.
Trata-se de caso que merece atenção, já que a decisão do STF poderá redefinir não apenas as regras de pessoal nas empresas estatais, mas também o próprio papel do STF como instância de controle no âmbito da gestão de pessoas no setor público.
O que está em jogo?
A Constituição prevê que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público (…), ressalvadas as nomeações para cargo em comissão” (art. 37, II). Empregos e cargos em comissão, seja na administração direta e autárquica, seja nas empresas estatais, “destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (art. 37, V).
Contudo, hoje, há uma diferença importante entre empregos e cargos comissionados: a forma de criação. É que, segundo a Constituição, depende de lei a “criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica” (art. 61, § 1º, “a”), o que não abrange as empresas estatais – isto é, as empresas públicas e sociedades de economia mista.
No caso das empresas estatais, a Constituição prevê “a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações (…) trabalhistas” (art. 173, § 1º, II). Isso significa que, atualmente, a criação de empregos em comissão nas estatais, assim como de empregos permanentes, não depende de lei, bastando atos normativos internos aprovados pela sua própria direção.
A possível mudança dessas regras, a partir do julgamento do Tema 1438, já suscita debates sobre os impactos na autonomia das empresas estatais. Mas o que essa decisão pode significar para a atuação do próprio STF?
Caso o STF entenda que empregos em comissão devem ser criados por lei, atrairá para sua jurisdição, por força de mandamento constitucional, o controle de constitucionalidade dessas leis, no caso das empresas estatais federais e também das estaduais (art. 102, I, “a”).
Será que isso é uma boa ideia? Olharmos para a atuação do STF em relação aos cargos em comissão, ainda que não sejam o mesmo que empregos em comissão, pode ajudar na resposta.
O STF como “árbitro” de cargos em comissão
Em 2023, o Núcleo de Inovação da Função Pública, da Sociedade Brasileira de Direito Público (sbdp), publicou a pesquisa Cargos em comissão: as tendências dos julgamentos do STF e TCU, com o apoio da Vamos (Fundação Lemann, Humanize e República.org) e no âmbito do Movimento Pessoas à Frente.
O estudo mapeou e analisou as principais questões envolvendo cargos em comissão na jurisprudência do STF e do Tribunal de Contas da União (TCU) entre 2019 e 2021 – e suas conclusões seguem relevantes.
O levantamento revelou que a criação de cargos é o principal tema apreciado pelo STF nessa matéria, respondendo por mais de um terço de todas as ações sobre cargos em comissão analisadas no período.
Por meio de ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) ajuizadas contra leis federais e estaduais, o tribunal tem sido chamado a verificar se as atribuições descritas nas leis questionadas são compatíveis com a natureza comissionada do cargo. Isto é, o STF analisa se as leis que criaram os cargos em comissão atendem ao mandamento constitucional de que tais cargos se destinam apenas a direção, chefia e assessoramento.
Na prática, isso tem levado o STF a examinar, caso a caso, a letra de leis que criam cargos tão variados quanto “assistente de administração” (ADI 4867/PB), “assessor de promotor de justiça” (ADI 5542/RS) e “capelão religioso” (ADI 6669/MA).
E isso tem funcionado?
O balanço é controverso. A jurisprudência do STF revela esforços para construir, em abstrato, critérios que diferenciem cargos em comissão dos demais. Mas, ao decidir casos concretos, o tribunal tem demonstrado inconsistências com seu próprio marco teórico, resultando em um controle sobretudo casuístico.
A inconsistência fica evidente na comparação dos casos concretos. Leis que descrevem as atribuições dos cargos foram declaradas inconstitucionais por preverem funções consideradas “burocráticas” (ADI 4867/PB), enquanto leis que não descrevem atribuição alguma escaparam ao controle – pois, sem descrição, não haveria como aferir a inconstitucionalidade (ADIs 3145/DF e 3942/DF).
Em outro caso, o tribunal declarou constitucional um cargo sem respaldo na letra da lei, aceitando a palavra do próprio estado questionado sobre a natureza das funções exercidas (ADI 3174/SE).
Segundo a pesquisa, esse cenário não decorre da qualidade das decisões ou da vontade dos ministros. O problema é estrutural: trata-se da inadequação de um modelo que submete a uma corte constitucional – com vocação para grandes questões constitucionais – o controle, a posteriori e frequentemente anos após a criação do cargo, de leis que regulam funções específicas nos diversos estados de todo o país, além, é claro, do âmbito federal.
Em suma, o STF não foi feito para ser o RH geral do Estado.
Ao julgar o Tema 1438, o STF tem diante de si uma escolha com consequências de longo alcance. Se decidir que empregos em comissão nas estatais também devem ser criados por lei, exportará para esse novo domínio as disfuncionalidades que já afetam o controle da administração direta e autárquica – multiplicando o volume de ações, ampliando o espaço para decisões casuísticas e sobrecarregando ainda mais a pauta da corte com questões de gestão de pessoal. Resta saber se o tribunal está atento a esse risco — e se está disposto a assumi-lo.
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