A utilização crescente das transações tributárias tem transformado significativamente a dinâmica do contencioso fiscal em razão da edição da Lei 13.988/2020, que regulamentou o instituto na cobrança de créditos da Fazenda Pública Nacional.
Essa alternativa de resolução de conflito, ao permitir o pagamento facilitado de débitos com reduções substanciais de encargos legais, também vem levantando discussões relevantes sobre a correta fixação de honorários advocatícios nas ações antiexacionais que são extintas em razão da adesão do contribuinte a referido esse mecanismo.
O que se tem observado na prática é que os tribunais vêm condenando a parte autora, que renunciou ao direito discutido, ao pagamento de honorários advocatícios com base nos §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC), tomando como parâmetro o valor originalmente atribuído à causa.
Há, portanto, grande prejuízo ao contribuinte, uma vez que é condição essencial de adesão ao programa, a renúncia “a quaisquer alegações de direito, atuais ou futuras, sobre as quais se fundem ações judiciais, inclusive as coletivas, ou recursos que tenham por objeto os créditos incluídos na transação” (art. 3º, inciso V da Lei nº 13.988/2020).
A possibilidade de o contribuinte ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios, com base no valor total do crédito transacionado, parece contrariar a própria ideia da transação, uma vez que sua celebração, nos termos do art. 171 do Código Tributário Nacional (CTN), ocorre “mediante concessões mútuas, [que] importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário”.
Analisando o mencionado dispositivo, André Luiz Fonseca Fernandes e o professor Paulo César Conrado afirmam que “(…) a transação tributária tem seu foco primariamente direcionado sobre a ideia de litígio, sendo a extinção do crédito a que ele (o litígio) se vincula elemento secundário – e contingencial (…)”[1].
Nesse teor, a ideia do legislador complementar, com a criação do instituto da transação, é dar fim a um conflito existente acerca da exigência do crédito tributário mediante concessões recíprocas, isto é, contribuinte e fisco concordam em ceder em algum ponto para resolver o litígio.
O problema da fixação dos honorários advocatícios não está, no entanto, na resolução do conflito quando a ação é de iniciativa do Fisco, ou seja, quando se extingue, mediante transação, o crédito tributário em cobrança em Execução Fiscal.
Isso porque, a maioria das normas que institui a transação tributária prevê essa situação. A mencionada Lei nº 13.988/2020, por exemplo, estabelece que os encargos legais previstos no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/1969 – que embora não tenham propriamente natureza de honorários advocatícios, desempenham papel similar no âmbito federal – “serão obrigatoriamente reduzidos em percentual não inferior ao aplicado às multas e aos juros de mora relativos aos créditos a serem transacionados”.
No Estado de São Paulo, por seu turno, o Edital nº 01/2024, com fundamento no art. 43 da Lei nº 17.843/2003, instituiu a transação por adesão relativa aos juros de mora dos débitos de ICMS inscritos em dívida ativa. O item 6.4 do edital estabelece que “O percentual dos honorários advocatícios fixados judicialmente nas execuções fiscais será aplicado sobre o crédito final líquido consolidado e será acrescido ao valor final das parcelas”.
No item 8.1.9. do mesmo diploma, está previsto que a adesão à transação obriga o devedor a “recolher as custas e despesas processuais incidentes ou devidas em todos os processos cujos débitos foram incluídos na transação, bem como arcar com os honorários de seus patronos e os fixados na execução ou em decisões judiciais proferidas nesses processos, haja vista o disposto no artigo 90, §2º, do CPC”.
Como logo se verifica, não há, na legislação federal ou paulista, qualquer menção sobre a forma de fixação dos honorários advocatícios de sucumbências nas ações antiexacionais. Tal lacuna legislativa tem permitido que os tribunais arbitrem a verba honorária com base no montante original do crédito tributário exigido ou com base no valor dado à causa.
Essa postura, no entanto, parece inadequada diante da realidade jurídica e econômica desses casos em que a renúncia é medida obrigatória para a concretização da transação ou parcelamento.
Não se trata aqui de defender a isenção do contribuinte, que aderiu à transação, ao pagamento de honorários advocatícios, uma vez que seu afastamento contrariaria o princípio da causalidade. No entanto, deve-se ter em mente que o sujeito passivo que adere à transação abre mão “da jurisdição cognitiva a ser exercida a partir da afirmada incerteza quanto à efetividade da obrigação tributária (…)uma vez que a divergência em princípio suscitada é ’substituída’ pelo estado de convergência assumido pelas partes – Fisco e sujeito passivo”[2].
Com a formalização da transação, não há mais conteúdo econômico a ser mensurado na ação antiexacional.
A dívida que motivou a demanda deixou de ser discutida judicialmente e passou a ser objeto de um acordo extrajudicial celebrado entre o contribuinte e a Fazenda Pública. Nesse cenário, não se justifica que o valor total da causa — fixado antes da extinção do litígio por vontade das partes — seja utilizado como base para o arbitramento dos honorários, sob pena de se gerar uma distorção incompatível com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e, especialmente, com a ideia de concessões mútuas que norteia o instituto da transação tributária.
O próprio § 8º do art. 85 do CPC prevê que, nas hipóteses em que o valor da causa ou o proveito econômico não puderem ser mensurados de forma objetiva, os honorários devem ser fixados por apreciação equitativa do juiz. Essa é justamente a hipótese das ações antiexacionais encerradas em razão da adesão a programas de transação: há extinção do processo sem reconhecimento judicial do direito da parte contrária, nem geração de vantagem econômica diretamente mensurável.
Ainda que a decisão proferida com base no art. 487, III, “a”, do CPC configure resolução de mérito, ela não reconhece direito à parte contrária nem implica obtenção de vantagem econômica objetiva. Trata-se de um provimento de eficácia jurídica, mas sem repercussão patrimonial direta. Nessa medida, não se verifica a ocorrência de “proveito econômico obtido” nos moldes exigidos pelos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, inviabilizando o uso de tais critérios para fins de arbitramento de honorários.
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Essa leitura se harmoniza com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.265, fixou o entendimento de que, nos casos em que da exceção de pré-executividade resultar apenas a exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade, nos termos do § 8º do art. 85 do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
Diante disso, defende-se que, em tais hipóteses, a solução juridicamente adequada é a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC, com arbitramento equitativo dos honorários. Essa interpretação assegura conformidade com os princípios do processo civil, respeita a natureza jurídica da transação tributária e evita distorções que poderiam comprometer a lógica e a eficácia das políticas públicas voltadas à redução do litígio fiscal.
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Este texto é fruto das discussões ocorridas no Núcleo do Mestrado Profissional da FGV Direito SP, na linha de pesquisa “Questões Contemporâneas do Contencioso Tributário”, em relação ao projeto “Reforma do Processo e seus Impactos na Reforma Tributária”
[1] CONRADO, Paulo Cesar; FERNANDES, André Luiz Fonseca. Impactos da transação (Lei n. 13.988/2020) no exercício da jurisdição tributária. In: PARO, Giácomo; ESCOBAR, Marcelo Ricardo Wydra; PASQUALIN, Roberto (coord.). Estudos de arbitragem e transação tributária: desafios e perspectivas debatidos no 1º Congresso Internacional de Arbitragem Tributária. 1. ed. São Paulo: Almedina, 2021. p. 205/2013
[2] Op. Cit. CONRADO, Paulo Cesar; FERNANDES, André Luiz Fonseca
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