Prestes a completar uma década de vigência, a Lei 13.129, de 26 de maio de 2015, alterou a Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, que regulamenta a arbitragem (Lei de Arbitragem), para inserir a admissibilidade do uso desse mecanismo de solução de conflitos pela Administração Pública direta e indireta, para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais.
Muito embora antes dessa regulamentação a Administração já viesse se utilizando do procedimento de arbitragem,[1] é inegável que a Lei 13.129/2015 contribuiu para o fortalecimento desse meio de resolução de conflitos, em sintonia com a segurança jurídica.
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Nesse contexto, este artigo investiga, em breve linhas, como os contratos de concessão de serviço público, no Estado de São Paulo, avançaram em relação ao tema da indicação dos árbitros e das questões relacionadas ao princípio da imparcialidade e do dever de revelação de circunstância que possa comprometer a idoneidade do procedimento arbitral.
Os arts. 13, § 6º e 21, § 2º, da Lei e Arbitragem dispõem que o árbitro deve exercer suas funções com imparcialidade e independência. A imparcialidade constitui um dos pilares essenciais da arbitragem, que se vincula à legalidade do procedimento, tanto que se desdobrou na ideia de “dever de revelação” (duty of disclosure), veiculada pelo art. 14, § 1º, da Norma, segundo a qual o árbitro indicado, antes de aceitar o encargo, deve analisar detidamente a existência de vínculo ou circunstância que possa gerar dúvida quanto à sua participação idônea no procedimento.
É nesse contexto que se verificam, na prática, os maiores entraves para a celeridade e eficácia da arbitragem, na medida em que esses procedimentos de indicação do árbitro, dever de revelação, impugnação pela parte adversa etc., retardam a efetiva instituição do procedimento, já que a arbitragem é instituída apenas após a aceitação de todos os árbitros indicados (art. 19, da Lei 9.307/1995).
Isso porque os árbitros são frequentemente advogados, especialistas na área do litígio, e não raras vezes já atuaram para as partes que os indicaram, direta ou indiretamente. Naturalmente, essa relação entre parte e árbitro não necessariamente compromete a imparcialidade do julgador indicado, uma vez que cada caso deverá ser examinado individualmente.
Contudo, dados evidenciam que impugnações às nomeações dos árbitros, que muitas vezes contestam a prévia atuação dos árbitros como advogados de uma das partes, afetam a celeridade do procedimento. A Câmara do Mercado, por exemplo, divulgou que, no ano 2022, 42,55% das indicações de árbitros passaram pela etapa de impugnação, tendo sido acatadas 35% delas[2].
Além disso, o encerramento da impugnação ao árbitro, na via administrativa da Câmara de Arbitragem, não significa a definitividade do assunto. O Judiciário tem a competência para analisar a legalidade do procedimento arbitral, à luz do art. 32, da Lei 9.307/1995, com especial destaque para o controle da legalidade do procedimento se a sentença tiver sido emanada “de quem não podia ser árbitro” (inciso II).
Basta uma singela pesquisa de julgados no Tribunal de Justiça de São Paulo para se constatar a existência de recentes ações anulatórias de arbitragem com fundamento precisamente na violação do dever de imparcialidade, porque o árbitro indicado não poderia exercer a função, em decorrência de relação com a parte que o indicara.[3]
Muito embora os julgados digam respeito a arbitragens entre particulares, sem a presença do Poder Público, eles revelam um dos principais entraves da arbitragem, que, em certa medida, também ocorrem nas arbitragens com a Administração Pública.
Esse cenário, portanto, denota que um dos desafios do uso eficiente da arbitragem pelo Poder Público depende de regras que estabeleçam os contornos mais detalhados sobre a indicação dos árbitros e sobre o dever de revelação.
Restringindo a análise ao Estado de São Paulo, observa-se, por exemplo, que os contratos de concessão de serviço público apresentaram mudanças nas regras sobre indicação dos árbitros e dever de revelação.
Com base nos dados divulgados pelo Portal de Parcerias do Estado de São Paulo, constatam-se mais de uma dezena de contratos de concessão de serviços público assinados, sendo o primeiro deles no ano de 2006, relativo à concessão da Linha 6 – Amarela, e um dos mais recentes a concessão das Linhas 11 – Coral, 12 – Safira, 13 – Jade.
A comparação das cláusulas de arbitragem desses dois contratos, especialmente sobre a indicação dos árbitros e o dever de revelação, demonstra que, ao longo desses praticamente 20 (vinte) anos, a preocupação com esse assunto ganhou contornos mais específicos. Enquanto o Contrato da Linha 6 – Amarela, de 2006, apenas dispunha sobre a experiência do árbitro, como mínima de 10 (dez) anos na especialidade objeto da controvérsia, o Contrato das Linhas 11 – Coral, 12 – Safira, 13 – Jade, de 2025, detalhou as particularidades da indicação dos árbitros e do dever de revelação, assim dispondo:
“73.14.1. É vedada a indicação de árbitros que possuam interesse direto ou indireto no resultado da arbitragem, devendo ser observados os seguintes requisitos:
(…)
iii. Não ter, com as PARTES ou com o litígio que lhe for submetido, relações que caracterizem parcialidade ou conflito de interesses, configurando-se como tal, mas não apenas:
os casos de impedimento e suspeição impostos aos juízes de Direito, previstos no Código de Processo Civil;
se o indicado exercer atividades de advocacia, a existência de demanda por ele patrocinada, ou por escritório do qual seja associado, contra qualquer das PARTES;
as situações previstas nas Listas Vermelha e Laranja das Diretrizes da IBA – International Bar Association, relativas a Conflitos de Interesses em Arbitragem Internacional; ou
a atuação, nos últimos 6 (seis) meses, na condição de dirigente, gerente, empregado, contratado terceirizado, administrador ou sócio da CONCESSIONÁRIA, dos acionistas da CONCESSIONÁRIA, de seus GRUPOS ECONÔMICOS, do OPERADOR SUBCONTRATADO, se existir, do PODER CONCEDENTE ou de qualquer órgão ou entidade da Administração Pública do Estado de São Paulo.
73.14.5. Será solicitado a todos os indicados a compor o TRIBUNAL ARBITRAL que atuem em outras atividades profissionais, para a aferição de sua independência e imparcialidade e sem prejuízo das demais obrigações inerentes ao dever de revelação previsto na Lei federal nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que informem sobre eventual prestação de serviços que possa colocá-los em conflito de interesses com a Administração Pública”.
Notório, portanto, que os contratos de concessão de serviço público, no estado de São Paulo, avançaram no regramento da indicação dos árbitros e das questões relacionadas ao princípio da imparcialidade e do dever de revelação.
É salutar que novos projetos de concessão busquem espelhar regras semelhantes aos dispositivos contratuais acima apresentado, tomando-os como um exemplo de boas práticas. Ademais, não há óbices para que contratos de concessão já em curso incorporem regras semelhantes, mediante a celebração consensual de termo aditivo. E é possível ir ainda além, estabelecendo, por exemplo, regras que impeçam o árbitro de advogar para a parte vencedora por um determinado período após o fim da arbitragem, algo próximo a uma “quarentena”.
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Se as partes desde logo estabelecem regras sobre esse assunto, diminuem-se as chances de questionamentos sobre a imparcialidade do árbitro, potencialmente resultando, espera-se, na redução do número de impugnações e de ações anulatórias do procedimento arbitral.
Logo, cláusulas de arbitragem mais detalhadas sobre a indicação dos árbitros, imparcialidade e dever de revelação contribuem para o incremento da segurança jurídica, além da celeridade do procedimento arbitral, contribuindo, em último grau, para a melhor prestação dos serviços públicos concedidos.
[1] O art. 23-A, da Lei n.º 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre as concessões de serviço público, já autorizava o uso da arbitragem nesses contratos.
[2] Reunião Plenária do Corpo de Árbitros, 15 de junho de 2023, Câmara do Mercado
[3] DIREITO EMPRESARIAL. APELAÇÃO. ANULAÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL. PARCIALMENTE PROCEDENTE. I. Caso em Exame Ação anulatória de sentença arbitral que condenou os autores ao pagamento de R$ 9.934.068,06. Alegação de nulidade da sentença arbitral por violação do dever de revelação da árbitra. Sentença de parcial procedência do pedido anulatório. Inconformismo dos autores. Inconformismo da ré. II. Questão em discussão A questão em discussão consiste em (i) se a árbitra deveria ter revelado sua atuação conjunta com o advogado da ré em outro tribunal arbitral, (ii) se a não revelação desse fato comprometeu sua imparcialidade e independência, e (iii) as consequências da não revelação. III. Razões de decidir Recurso dos autores deserto. Em relação ao recurso da ré, a não revelação da atuação conjunta da árbitra com o advogado da ré comprometeu a imparcialidade e independência, violando o dever de revelação. A sentença arbitral final foi proferida por quem não podia ser árbitro, devido à suspeição gerada pela relação não revelada. Sentença de parcial procedência mantida. Honorários recursais arbitrados. IV. Dispositivo e tese Recurso dos autores não conhecido. Recurso da ré desprovido. Tese de julgamento: 1. A não revelação de fato relevante compromete a imparcialidade e independência do árbitro. 2. A anulação da sentença arbitral é justificada pela violação do dever de revelação. Legislação Citada: Lei n. 9.307/96, art. 13, § 6º, art. 14, art. 32; CPC, art. 145, art. 355, I, art. 85, § 2º. Jurisprudência Citada: TJSP, Apelação Cível nº 1116375-63.2020.8.26.0100, 2ª CRDE, Rel. Des. Maurício Pessoa, j. 01/08/2023. TJSP, Apelação Cível nº 1093678-77.2022.8.26.0100, 2ª CRDE, Rel. Des. Grava Brazil, j. 24/09/2024. (TJSP; Apelação Cível 1041737-25.2021.8.26.0100; Relator (a): Maurício Pessoa; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível – 2ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM; Data do Julgamento: 10/12/2024; Data de Registro: 28/02/2025)
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE SENTENÇA ARBITRAL. Sentença de improcedência do pedido reformada. Alegação de quebra do dever de revelação e parcialidade de árbitro. Aceitação incondicional do árbitro, durante o procedimento, com dúvida objetiva da apelante decorrente de revelações realizadas durante o trâmite procedimental. Quebra da boa-fé objetiva do árbitro. Descumprimento do dever de revelação pelo árbitro, que comunicou a preexistência de relações com advogado da parte apelada em casos específicos, após já iniciado o trâmite do procedimental arbitral, omitindo a participação em tribunal arbitral, após sua indicação. Relação que, por si só, consubstancia descumprimento da imparcialidade. RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 0024255-13.2023.8.26.0100; Relator (a): Alfredo Attié; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 2ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM; Data do Julgamento: 04/02/2025; Data de Registro: 10/02/2025)
Ação de nulidade de procedimento arbitral. Relação pessoal de árbitro e advogado. Participação comum em organização de ensino. Visibilidade em redes sociais. Violação do dever de revelação. Art. 14, §1º, da Lei de Arbitragem. Reclamação da nomeação ignora da pelo árbitro. Indevida afirmação de concordância na sentença arbitral. Fatos suficientes para o reconhecimento da quebra do atributo da imparcialidade. Art. 13, §6º, da Lei de Arbitragem. Vício bem reconhecido. Sentença de procedência mantida. Art. 252 do RITJSP. Verba honorária ora adequada aos termos do §2º do art. 85 do CPC. Indeferimento da gratuidade da justiça mantido. Recurso do autor provido. Recurso do réu improvido. (TJSP; Apelação Cível 1038255-35.2022.8.26.0100; Relator (a): Luis Fernando Camargo de Barros Vidal; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 1ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM; Data do Julgamento: 14/12/2023; Data de Registro: 14/12/2023)
Fonte
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