A defesa da concorrência no Brasil tem buscado, nas últimas décadas, aprimorar seus mecanismos de atuação, mirando tanto a eficiência quanto a efetividade na coibição de práticas anticompetitivas. Nesse cenário, o consensualismo emergiu como uma ferramenta promissora, permitindo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) a celebração de acordos que podem resultar em desfechos mais céleres e, teoricamente, mais adequados à complexidade dos mercados. A Resolução CADE nº 38/2026, ao buscar consolidar e sistematizar as práticas consensuais, representa um marco importante, mas que, conforme a análise proposta, carrega consigo tanto avanços quanto preocupantes pontos de incerteza jurídica.
O Consensualismo no Direito Concorrencial Brasileiro
O consensualismo, no âmbito do CADE, manifesta-se principalmente através dos Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) e dos Acordos de Leniência. Esses instrumentos permitem que empresas e indivíduos investigados colaborem com a autoridade concorrencial, confessando ilícitos, implementando medidas corretivas e pagando multas, em troca de benefícios como a atenuação de penalidades ou o arquivamento de processos. A premissa é a de que tais acordos otimizam a alocação de recursos do CADE, agilizam a restauração da concorrência nos mercados afetados e promovem a cultura de compliance.
Aspectos Positivos e Contributos da Resolução 38/2026
A Resolução 38/2026 surge com o propósito de harmonizar e dar maior clareza às diretrizes para a negociação e celebração desses acordos. Entre os potenciais aspectos positivos, destacam-se:
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Busca por maior previsibilidade: A padronização de procedimentos pode, em tese, oferecer maior segurança jurídica aos agentes econômicos, que poderão antever com mais clareza os requisitos e as consequências de um acordo.
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Otimização da gestão de casos: Ao estabelecer fluxos e critérios, a norma poderia contribuir para uma gestão mais eficiente do grande volume de processos administrativos do CADE.
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Fomento à autocomposição: A formalização de um arcabouço para o consensualismo pode incentivar as partes a buscar soluções negociadas, evitando o litígio prolongado e seus custos associados.
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Aprimoramento da técnica de negociação: Ao delinear balizas, a resolução poderia qualificar a atuação tanto da autarquia quanto das partes envolvidas nas negociações.
Lacunas e Pontos de Incerteza Jurídica
Apesar das intenções louváveis, a Resolução 38/2026 tem sido alvo de críticas quanto à sua formulação, que, em vez de consolidar, pode gerar incertezas. As principais lacunas e pontos de preocupação incluem:
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Ausência de balizas claras: A crítica central reside na percepção de que a norma carece de diretrizes precisas sobre os critérios objetivos para a elegibilidade de acordos, a definição de suas condições e a quantificação das contrapartidas.
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Risco de discricionariedade excessiva: A falta de clareza pode conferir um poder discricionário excessivo à autoridade, gerando assimetrias e decisões percebidas como arbitrárias, o que compromete a isonomia.
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Prejuízo à segurança jurídica: Quando as regras do jogo não são claras, os agentes econômicos ficam em uma posição de vulnerabilidade, sem parâmetros firmes para avaliar o custo-benefício de aderir a um acordo.
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Descompasso com o devido processo legal: Uma negociação que não segue parâmetros transparentes e predefinidos pode levantar questionamentos sobre o respeito aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa.
Os Limites do Consensualismo e o Risco de Fragilização do Instituto
O consensualismo é uma ferramenta poderosa, mas não é um substituto para a aplicação da lei em sua plenitude, especialmente em casos de maior gravidade ou quando a robustez da investigação exige uma apuração contundente. A norma, ao não estabelecer limites claros, corre o risco de:
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Enfraquecer a dissuasão: Se os termos dos acordos não forem percebidos como suficientemente punitivos ou se as condições forem excessivamente flexíveis, a efetividade da política de defesa da concorrência pode ser comprometida, incentivando, em vez de coibir, infrações futuras.
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Perda de legitimidade: Um instituto que busca consolidar-se precisa de balizas que lhe confiram legitimidade. A ausência dessas balizas pode fazer com que o consensualismo seja visto não como um instrumento de justiça célere, mas como uma via de escape para infratores, minando a confiança pública na atuação do CADE.
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Banalização do acordo: Sem critérios rigorosos, há o risco de que o acordo se torne a regra, e não a exceção, desvirtuando sua função original de mecanismo de exceção para casos específicos ou para a obtenção de provas cruciais.
Conclusão: O Caminho para um Consensualismo Robusto
A Resolução CADE nº 38/2026 representa uma iniciativa valiosa para o aprimoramento do direito concorrencial brasileiro. Contudo, para que o consensualismo alcance seu potencial máximo sem comprometer os pilares da segurança jurídica e da efetividade da política de defesa da concorrência, é imperativo que suas lacunas sejam endereçadas. A construção de balizas claras, transparentes e objetivas não apenas reforçaria a legitimidade da atuação do CADE, mas também garantiria que os acordos continuem sendo instrumentos de fortalecimento, e não de fragilização, do combate às práticas anticompetitivas. O desafio reside em equilibrar a busca por celeridade com a irrenunciável necessidade de justiça e equidade.
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