A Receita Federal, por meio da Solução de Consulta 21/2026, posicionou-se no sentido de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins deve observar exclusivamente o ICMS destacado na nota fiscal, vedando a utilização do método do gross up para cálculo do ICMS incidente.
Essa orientação apoia-se no entendimento firmado pelo STF no julgamento dos embargos de declaração do RE 574.706, concluído em maio de 2021. Dois anos depois, foi promulgada a Lei 14.592/2023, que estabelece que o ICMS incidente sobre as operações não integra as bases de cálculo do PIS/Cofins. A divergência terminológica entre a decisão judicial (ICMS destacado) e a lei (ICMS incidente) suscita questão fundamental: há antinomia? E, se existe, qual norma deve prevalecer?
No julgamento do mérito do RE 574.706, em março de 2017, o STF fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Essa tese, em si, não especificava qual ICMS deveria ser excluído. A controvérsia emergiu nos embargos de declaração, quando prevaleceu o entendimento da ministra Cármen Lúcia de que o ICMS a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal.
Ficaram vencidos os ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes, que defendiam a exclusão do ICMS efetivamente recolhido. Portanto, o STF não decidiu uma questão constitucional sobre o conceito de faturamento. O que o Tribunal fez foi delimitar operacionalmente como a tese constitucional deveria ser aplicada. Tratava-se de questão infraconstitucional relativa ao modo de calcular a exclusão.
Essa distinção é essencial para compreender os limites da vinculação da decisão. Quando o STF decide questão constitucional em repercussão geral, sua decisão vincula os demais órgãos. Mas essa vinculação refere-se ao conteúdo constitucional, não a aspectos infralegais tratados incidentalmente. A determinação de que o ICMS a ser excluído é o destacado não decorre direta e imediatamente do texto constitucional. Decorre de escolha interpretativa feita pelo tribunal ao aplicar a tese.
Essa escolha, embora vinculante para o Judiciário, não impede que o legislador, no exercício de sua competência para disciplinar relações tributárias, estabeleça posteriormente critério diverso, desde que compatível com a Constituição.
E é exatamente isso que a Lei 14.592/2023 faz. Ao dispor que o ICMS incidente não integra a base de cálculo, o legislador não contraria a tese constitucional fixada pelo STF. Fornece uma delimitação infraconstitucional distinta daquela adotada nos embargos. O legislador optou por critério tecnicamente mais adequado à estrutura do ICMS, tributo calculado por dentro, cujo valor está embutido no preço. Ao referir-se ao ICMS incidente, a lei reconhece essa realidade e determina que a exclusão deve abranger a integralidade do tributo embutido na operação, não apenas a parcela destacada no documento fiscal.
Do ponto de vista da teoria das fontes, a prevalência da lei sobre a jurisprudência em matéria tributária é necessária. O princípio da legalidade tributária exige que todos os elementos essenciais da obrigação sejam definidos em lei. Quando o STF interpreta esses elementos para aplicar a Constituição, sua decisão resolve a controvérsia e orienta casos semelhantes.
Mas essa orientação não substitui a lei nem impede que o legislador, posteriormente, discipline a matéria de forma diversa. Lei e jurisprudência não ocupam o mesmo plano normativo. A lei é fonte primária, expressão da vontade geral. A jurisprudência é fonte secundária, que interpreta a lei mas não a cria. Quando há conflito entre norma legal posterior e orientação jurisprudencial anterior, prevalece a lei, salvo se inconstitucional.
A Lei 14.592/2023 tem natureza de lei interpretativa. Esse tipo de norma esclarece o alcance de disposições preexistentes, fornecendo critérios objetivos para aplicação. O Congresso Nacional, ao aprová-la, exerceu sua competência para interpretar autenticamente a legislação tributária, definindo que o ICMS excluído é o incidente. Trata-se de interpretação autêntica porque emana do órgão competente para criar a norma interpretada. E essa interpretação prevalece sobre qualquer interpretação judicial anterior, ainda que do STF, desde que não contrarie diretamente o texto constitucional.
O fundamento dessa prevalência reside na repartição constitucional de competências. Cabe ao Legislativo estabelecer normas que regem relações jurídicas. Cabe ao Judiciário aplicá-las aos casos concretos. Quando o Judiciário adota determinada interpretação infraconstitucional, essa interpretação não se petrifica nem impede que o legislador esclareça ou modifique a norma. Do contrário, conferir-se-ia ao Judiciário poder legislativo indireto, transformando suas decisões em fonte primária do Direito, o que não encontra respaldo no sistema constitucional brasileiro.
No caso específico, a opção legislativa pelo ICMS incidente não apenas é constitucional como é tecnicamente superior. O ICMS incide sobre o valor da operação e seu cálculo é feito por dentro. O valor destacado na nota é apenas a expressão contábil dessa incidência, mas não esgota o valor efetivamente embutido no preço. Ao determinar a exclusão do ICMS incidente, a lei dá cumprimento integral à determinação constitucional. Se apenas o tributo destacado fosse excluído, parte dele permaneceria embutida na base de cálculo, contrariando a ratio decidendi do STF.
A Receita Federal, ao editar a Solução de Consulta 21/2026 desconsiderando a Lei 14.592/2023, incorre em equívoco jurídico. Privilegia orientação jurisprudencial infraconstitucional em detrimento de lei ordinária posterior que disciplina a mesma matéria. Isso inverte a hierarquia das fontes e viola o princípio da legalidade. Se a lei determina que o ICMS incidente não integra a base de cálculo, não cabe ao fisco adotar interpretação restritiva com fundamento em decisão judicial sem eficácia vinculante sobre o legislador.
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A vinculação prevista no artigo 102, parágrafo 2º, da Constituição refere-se à ratio decidendi constitucional, não a aspectos infralegais tratados incidentalmente. O que vincula o legislador é a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo porque não integra o conceito constitucional de faturamento. A determinação de que o ICMS excluído é o destacado foi escolha interpretativa para operacionalizar a tese. Essa escolha não integra o núcleo vinculante da decisão e pode ser revista pelo legislador mediante lei ordinária.
Em conclusão, a Lei 14.592/2023 deve prevalecer sobre o entendimento firmado nos embargos de declaração. Não há antinomia verdadeira, pois a decisão tratava de aspecto constitucional enquanto a lei disciplina aspecto infraconstitucional. Mas ainda que houvesse antinomia, a solução seria a prevalência da lei, por força do princípio da legalidade tributária e da hierarquia das fontes. A Receita Federal, ao insistir no ICMS destacado em detrimento do incidente previsto em lei, desrespeita a competência do legislador. Os contribuintes que adotarem a metodologia legal estarão em estrita conformidade com o ordenamento jurídico.
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