O cenário tributário em 2026 apresenta um renovado desafio hermenêutico com a edição da Solução de Consulta 21/2026 pela Receita Federal. Ao determinar que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins deve restringir-se ao valor destacado na nota fiscal, o fisco veda a utilização do método do gross up e ignora a eficácia da Lei 14.592/2023. A questão central reside na validade de uma diretriz administrativa que privilegia um critério operacional judicial em detrimento de uma norma legal posterior e específica.
1. O Recorte Constitucional vs. Delimitação Operacional
No julgamento do mérito do RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a tese constitucional de que o ICMS, por não integrar o conceito de faturamento, deve ser excluído da base de cálculo das contribuições. No entanto, a definição de que o ICMS a ser excluído é o destacado ocorreu apenas em sede de embargos de declaração (maio de 2021), através de uma escolha interpretativa da ministra Cármen Lúcia.
É imperativo distinguir o núcleo constitucional da decisão da sua operacionalização técnica:
- Núcleo Constitucional: O ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/Cofins pois não constitui receita própria do contribuinte.
- Aspecto Infraconstitucional: A definição do quantum a ser excluído (destacado ou recolhido) é matéria de natureza operacional e técnica de cálculo, não decorrendo imediata e obrigatoriamente do texto constitucional.
2. A Lei 14.592/2023 como Interpretação Autêntica
A promulgação da Lei 14.592/2023 alterou o paradigma ao estabelecer que o ICMS incidente sobre as operações é o que não integra as bases de cálculo. Sob a teoria do diálogo institucional, o legislador exerceu sua competência para realizar uma interpretação autêntica da legislação tributária.
Ao optar pelo termo “incidente”, o legislador reconhece a estrutura do ICMS como tributo calculado “por dentro”. Tecnicamente, o cálculo do valor que efetivamente incide sobre a operação é dado pela fórmula do gross up:
$$Preço_{com\_imposto} = \frac{Preço_{sem\_imposto}}{(1 – alíquota)}$$
O valor destacado no documento fiscal é apenas a expressão contábil dessa incidência, mas a Lei 14.592/2023 determina que a exclusão deve abranger a integralidade do tributo embutido no preço, e não apenas o destaque formal.
3. Hierarquia das Fontes e o Princípio da Legalidade
A Solução de Consulta 21/2026 incorre em equívoco ao inverter a hierarquia das fontes do Direito Tributário:
- Legalidade Tributária: Exige que os elementos essenciais da obrigação e suas exclusões sejam definidos em lei (fonte primária).
- Jurisprudência como Fonte Secundária: Embora a decisão do STF em repercussão geral vincule o Judiciário e a Administração, ela não impede que o Legislador estabeleça critérios diversos e mais benéficos, desde que compatíveis com a tese constitucional central.
- Eficácia Vinculante (Art. 102, §2º, CF): Refere-se à ratio decidendi constitucional; escolhas interpretativas infraconstitucionais para operacionalizar teses podem ser revistas mediante lei ordinária posterior.
4. Conclusão: A Ilegalidade da Restrição Administrativa
A tentativa da Receita Federal de priorizar o entendimento dos embargos de declaração do STF em detrimento da Lei 14.592/2023 viola o sistema constitucional de repartição de competências. Conferir ao Judiciário o poder de petrificar uma forma de cálculo infraconstitucional seria transformar decisões em fontes primárias, o que não encontra amparo no ordenamento brasileiro.
Portanto, a Lei 14.592/2023 deve prevalecer, pois:
- Fornece uma delimitação infraconstitucional distinta e tecnicamente superior à adotada nos embargos.
- Dá cumprimento integral à determinação constitucional de que nenhum valor de ICMS deve permanecer na base de cálculo das contribuições.
- Representa a vontade geral expressa pelo órgão competente para criar a norma.
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