A recente rejeição da indicação de Jorge Messias ao STF pelo Senado Federal reabriu um debate no constitucionalismo brasileiro dos mais relevantes, diante da magnitude política da medida e do seu impacto na relação institucional entre os poderes constitucionais. Afinal, quais são os limites jurídicos e políticos da atuação dos poderes no processo de nomeação de ministros da suprema Corte?
Setores ligados ao governo já estudam a possibilidade de judicializar a questão no STF. Supostamente, a ideia não é obrigar o Senado a aprovar as indicações presidenciais, mas “entender quais são os limites de cada Poder nesse processo” – vide.
O recorte temporal
A rejeição de indicados pelo presidente da República não é algo novo na história republicana. O caso de maior destaque até a última semana foi o do médico Barata Ribeiro (1894). Aí surgiu o debate em torno da necessidade do “notável saber” ser qualificado pelo “jurídico” – vide. No caso atual, identifico novos elementos que certamente estarão no centro dos debates nos meses porvir.
A CF/88 limita-se a distribuir competências e estabelecer requisitos mínimos. Ao presidente da República cabe a indicação e ao Senado a sabatina por maioria absoluta. Também estabelece qualificações profissionais e pessoais para o cargo – ser nato, mais de 35 e menos de 70 anos, notável saber jurídico e reputação ilibada. O ponto de tensão não está no texto, mas na sua interpretação ou nos interesses que lhe subjazem.
A questão que se põe é: uma vez atendidos os requisitos mínimos, estaria o Senado vinculado à indicação presidencial? Críticos à rejeição senatorial têm se apoiado na ideia de que o preenchimento desses requisitos não autoriza ao Senado rejeitar a indicação por razões políticas contingentes – vide. Essa leitura, contudo, reduz o plano jurídico a estratégias políticas.
O equívoco reside em tratar os requisitos constitucionais como critérios vinculantes de aprovação, quando, na realidade, funcionam como um threshold. A Constituição não diz que o Senado deve aprovar quem os preencha; apenas impede que se aprove quem não os atenda. Há, portanto, espaço deliberado de discricionariedade política.
Nesse sentido, o ato do Senado não é puramente técnico, mas essencialmente político. E, como tal, comporta avaliações que transcendem os critérios meramente formais expressos na Constituição. Reduzir essa competência aos requisitos mínimos seria esvaziar o papel institucional do Senado no desenho constitucional de 1988, pois, se esse fosse o desejo do constituinte, bastaria a CF/88 prever que caberia ao presidente da República nomear quem ele desejasse, desde que atendidos os requisitos. Não é assim. E não o é por uma opção de arquitetura constitucional de freios e contrapesos ou “checks”.
A História “sempre” tem algo a nos dizer sobre a interpretação constitucional
Como se depreende da teoria política e constitucional, sabe-se que as origens desse mecanismo de relação entre os poderes do Estado encontram-se nos artigos federalistas e na engenharia constitucional forjada pelos “framers” nos EUA, ainda no século XVIII.
No Federalista 51, Madison promove uma das aulas mais didáticas sobre a sistemática de freios e contrapesos que a teoria política nos legou. Partindo de um pessimismo antropológico típico da Realpolitik, Madison defende que a grande garantia contra a arbitrariedade é criar meios constitucionais e motivos pessoais para que um poder seja freio a outro. Entendendo que os homens não são anjos e que se movem mais por interesses pessoais do que, necessariamente, por razões públicas, Madison enxerga esses interesses como sentinelas da liberdade. Se forem estruturados na Constituição de modo a serem opostos, podem servir às liberdades públicas e à contenção dos arbítrios.[i]
Porém, é no Federalista 76 que Hamilton trata diretamente da indicação dos ministros da suprema Corte. Ele afirma que: “[…] toda vez que o poder de preencher cargos é exercido por uma assembleia, podemos esperar ver uma completa exposição de todos os afetos e desafetos pessoais e partidários […]. Sob essas circunstâncias, qualquer escolha que se faça em qualquer momento será evidentemente o resultado ou da vitória obtida por um partido sobre outro, ou de um acordo entre os partidos. Em ambos os casos, o mérito intrínseco do candidato será com grande frequência desconsiderado.”[ii]
E é exatamente aqui que nos encontramos agora. Notoriamente, o debate tupiniquim caminhou para um terreno normativamente instável e profundamente sujeito à política. A rejeição foi motivada por ressentimentos pessoais, disputas políticas ou estratégias de poder? Nada que já não tivesse sido previsto pelos “pais” do instituto, que foi pensado exatamente para lidar com isso.
Ainda que essas indagações sejam relevantes no plano político e eventualmente no plano jurídico, elas não são decisivas para o juízo de constitucionalidade. A crítica pode – e deve – ser dirigida ao outro polo da relação institucional, pois a indicação presidencial tampouco é ato neutro. Trata-se de uma escolha política orientada por critérios de afinidade ideológica, estratégia institucional ou de confiança pessoal.
A recente prática de nomeações de ministros do STF reforça essa última característica de não se tratar apenas de selecionar juristas qualificados com notável saber jurídico, mas de compor a Corte a partir de vínculos de confiança pessoal.
Lembre-se que setores ligados ao atual governo – muito coerentes com o discurso eleitoral vitorioso – tentaram emplacar a indicação de uma mulher negra antes da opção pessoal de Lula por Messias. Seria essa, necessariamente, a escolha mais republicana e democrática? Se pensarmos em termos de discurso inclusivo e de processos coletivos de deliberação, a indicação de Messias poderia soar mais como patrimonialismo ou como “desvio de finalidade” do que como republicanismo. Os críticos da decisão do Senado enxergam isso?
Particularmente, torci e torço por uma mulher negra no STF. Posso até não concordar com a escolha do presidente, mas entendo que ele agiu dentro das suas prerrogativas. Se assim for, não parece consistente exigir “pureza” republicana apenas do Senado, ignorando a natureza igualmente problemática da escolha presidencial.
Por que uma escolha individual aparentemente mais ligada a critérios pessoais soa mais republicana que uma deliberação coletiva de autoridades igualmente sufragadas nas urnas? Ambos os poderes atuaram dentro de suas atribuições, valendo-se das margens de discricionariedade que lhes são próprias. Não enxergo qualquer desrespeito à Constituição até o momento.
O problema, portanto, não é a presença da política no processo – ela é inevitável e parte do desenho constitucional de “checks”. O que se deve questionar é se houve extrapolação ou abuso das competências. E, nesse caso, a resposta parece ser negativa.
O recorte temporal
A discussão relevante que emerge é a dimensão temporal do processo, pois há indícios de que nova indicação só seria deliberada após as eleições que se avizinham – vide. A pergunta que surge no cenário público é se o presidente do Senado poderia adiar a nova sabatina para depois das eleições? Este parece ser o ponto nevrálgico das discussões porvir.
No polo Executivo, o momento constitucionalmente relevante para a definição da competência presidencial é a abertura da vaga, sendo incabível entre nós a aplicação da “regra McConnell” na sua versão 2016. É nesse instante que se consolida o poder de indicação – que se mantém no curso do mandato. Logo, uma vez aberta a vaga, caberá ao presidente em exercício o poder de indicação, nem que seja nos últimos dias do mandato – como pode ocorrer com Gilmar Mendes.
No polo Legislativo, a CF/88 não estabelece prazo para a realização da sabatina. Não há sequer prazo regimental. Mais que lacuna – é silêncio eloquente – o que parece razoável. Esse silêncio é parte da delegação constituinte ao Senado, uma vez que o timing da sabatina também se insere na discricionariedade política da Casa.
Uma nova pergunta pode surgir: isso não seria uma forma de esvaziamento do poder presidencial de indicação? De modo algum. Não existe prazo constitucional definido exatamente porque escolher um ministro de suprema Corte é algo muito sério que requer consensos políticos maiores e exercício de “checks”, o que demanda certo lapso temporal. Não há como exigir pressa, nem para a indicação presidencial, muito menos para a sabatina senatorial.
Quando o constituinte quis definir prazos, assim o fez. Veja-se o prazo de 180 dias para o impeachment. O mesmo não ocorreu com a sabatina em questão, o que parece corroborar minha leitura. Imaginemos um limite hipotético extremo onde a sabatina fosse adiada indefinidamente, o que não é o caso até o momento. Aqui, haveria inconstitucionalidade por omissão não proporcional e possível sindicabilidade judicial.
Porém, a simples demora no agendamento da nova sabatina ou a especulação de realizá-la após as eleições não é inconstitucional. Por sinal, encontra até amparo parcial na única regra que identifiquei sobre o assunto – Art. 5º, do Ato da mesa do Senado nº 1, de 2010 –, que diz ser vedada a apreciação, na mesma sessão legislativa, de indicação de autoridade rejeitada pela Casa. E não se diga que isso é inconstitucional, pois não se está impedindo a apreciação em si, mas apenas seguindo a mesma lógica constitucional subjacente à regra de irrepetibilidade absoluta do processo legislativo.
Vejam que a prerrogativa presidencial de indicar foi atendida e já houve rejeição expressa. A nova sabatina será uma “prorrogação”. O presidente teve prazo para exercer seu poder de influência. Ele mesmo adiou a indicação por meses e não vi tantas reclamações como com a possível demora na apreciação senatorial. Lance normal. Segue o jogo constitucional, pois o presidente da República precisa de tempo e teve. Porém, uma vez indicado, o jogo migra para o espaço institucional legislativo. Isso é “checks”.
Poderia ser cogitado que a eventual apreciação após as eleições reduziria sua força de convencimento. Parcialmente correto. Entre o final de outubro e de dezembro há considerável espaço de poder para quem exerce a Presidência da República, ainda que derrotado nas urnas. Veja-se o que ocorre nas prefeituras após a perda de certos candidatos.
Ou seja, eventual sabatina após as eleições não significa esvaziamento do poder presidencial. Suas prerrogativas foram asseguradas. Tanto que terá nova oportunidade de fazer valer sua escolha. Uma vez indicado, o poder passa para o Senado. A ele cabe a decisão de aprovar ou não. Qual o exato momento? Cabe ao Senado decidir.
Assim não haveria perda de accountability sobre o presidente do Senado? Não necessariamente, pois uma vez na Casa as forças políticas vão começar a agir para criar a pressão, ou não. Mídia, cidadãos, partidos e demais atores políticos podem fazer valer sua força. A democracia é isso e a história não cansa de nos mostrar como o poder da sociedade se impõe quando realmente é exercido, notadamente em ano eleitoral.
Nesse arranjo institucional é possível – ainda que indesejável – que haja demora na sabatina, rejeições sucessivas ou mesmo indicações reiteradas por parte do presidente da República. Trata-se de um efeito colateral do modelo de “checks”, não de uma disfuncionalidade necessariamente inconstitucional.
O sistema, em última análise, foi desenhado para permitir tensão entre os poderes, de modo que os interesses limitem os interesses. Isso é parte da própria natureza do Direito Constitucional, como bem observou Peter Häberle, para quem este o direito é também um direito de conflitos e compromissos. O consenso não antecede o processo; ele resulta das disputas, acomodações e compromissos entre participantes que sustentam opiniões e interesses distintos.[iii]
Não se trata de uma falha, mas de uma característica estrutural do constitucionalismo contemporâneo, que é a divisão de competências com espaços de sobreposição deliberada, nos quais o conflito político é canalizado institucionalmente. O sistema opera regularmente, ainda que não do modo como gostaríamos.
[i] HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. Os artigos federalistas. São Paulo: Editora Aviz, 2021, p. 275.
[ii] Idem, 397-398.
[iii] HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional – a sociedade aberta dos intérpretes da constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 51.
A notícia Senado, o outro Supremo apareceu antes em ÉTopSaber Notícias.
