Neste terceiro artigo da série temática “TCU e controle das contratações públicas”, promovida pelo Observatório do TCU da FGV Direito SP, recupero a discussão sobre a medida cautelar de indisponibilidade de bens de particulares aplicada pelo Tribunal de Contas da União (TCU).
A discussão sobre a possibilidade de o TCU aplicar essa medida cautelar, geralmente em relação a bens de empresas contratadas pela Administração, recebeu atenção no contexto da Operação Lava Jato, na qual muitas empresas do setor construtivo, acusadas de corrupção, tiveram seus bens indisponibilizados.
- A indisponibilidade de bens de particulares está dentro das competências do TCU?
O art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU) prevê que “nas mesmas circunstâncias do caput deste artigo e do parágrafo anterior, poderá o Tribunal, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 60 e 61 desta Lei, decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração.”.
As “mesmas circunstâncias do caput” fazem referência à medida cautelar de “afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao Erário ou inviabilizar o seu ressarcimento.”, que podem se estender à autoridade superior competente do responsável, como prevê o § 1º, do mesmo artigo. O Regimento Interno do TCU reproduz a Lei Orgânica nos art. 273 e 274.
Na literatura, discute-se se a Lei Orgânica, à qual as normas infralegais estão submetidas, autoriza medida cautelar de indisponibilidade contra particulares, uma vez que o art. 44 parece se limitar aos agentes públicos quando usa a expressão “exercício de suas funções”, ou seja, funções do cargo público. Além disso, as circunstâncias elencadas – retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao Erário, inviabilizar o ressarcimento – exigiriam, sempre, fundamentação robusta, não se admitindo presunções. Para isso, critérios claros precisariam ser criados.
Esta Coluna já dedicou atenção ao tema. Em 2018, André Rosilho diagnosticou um alargamento das competências do TCU por meio das medidas cautelares. Analisando um julgado do TCU, notou que a decisão não explicitava os fundamentos jurídicos para sustentar a indisponibilidade de bens.
Um ano depois, Rosilho retornou ao tema por meio da análise de outra decisão do TCU que, na avaliação do autor, conferiu interpretação ao art. 44, § 2º, da Lei Orgânica, que se afastava da sua literalidade. Além disso, o TCU se apoiava em decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que tratava de situações diversas.
Mas no mesmo ano de 2019, Rosilho destacou o reconhecimento pelo TCU das dificuldades práticas para efetivar a indisponibilidade de bens de particulares, o que tornava a medida cautelar inócua e custosa ao Tribunal. O fato foi reforçado em texto de 2020, de Vitória Damasceno, que noticiou a formação de grupo de trabalho com a participação da Advocacia Geral da União (AGU) a fim de aperfeiçoar os instrumentos cautelares.
A despeito do diagnóstico da literatura ser pela impossibilidade de indisponibilização de bens de particulares, o TCU aprovou, em junho de 2024, a Resolução 370/2024, que regulamenta as medidas cautelares de indisponibilidade e de arresto. Chama a atenção que nos “considerandos” se afirma “a legitimidade passiva de particulares nos processos de controle externo (STF, MS 25.880/DF, MS 24.379/DF, entre outros) e, por decorrência, sua sujeição às medidas cautelares que busquem preservar a efetividade da decisão de mérito”.
Os dados do TCU sobre a cautelar de indisponibilidade de bens
Nos Relatórios Anuais de Atividades do TCU, são apresentados dados sobre a atuação do Tribunal em diversos temas. Um deles é sobre o quantitativo de medidas cautelares de indisponibilidade de bens decretadas.
De 2014 a 2025, os números apresentados pelo TCU podem ser resumidos no gráfico abaixo. Ele foi construído com os relatórios de 2015, 2020 e 2025, já que cada relatório traz os números dos últimos cinco anos.
É notório o decréscimo da quantidade de cautelares a partir de 2019. Se em 2017 houve o ápice de 117 medidas decretadas, a partir de 2020, não chegaram a 10 por ano – 2022 e 2024 sequer tiveram medidas cautelares. Os relatórios do TCU não indicam se foram tomadas contra particulares, agentes públicos ou ambos. Todavia, é inegável que este tipo de medida cautelar declinou.
O TCU desistiu de usar a cautelar de indisponibilização de bens?
Estabelecer o motivo para o desuso da medida cautelar de indisponibilidade de bens não é simples. De qualquer modo, é possível excluir algumas hipóteses e sugerir outras.
Dentre as hipóteses excluídas estariam fatores institucionais externos, como decisões contrárias do STF. Em 2022, no MS 25.506/DF, o Supremo, por maioria do plenário, “reafirmou” (embora isso nunca tenha sido claro) a competência dos tribunais de contas para decretar medidas cautelares de indisponibilidade de bens, inclusive de particulares.
Mudança institucional interna, com revisão do entendimento pelo próprio TCU (uma autocontenção), parece improvável. A Resolução 370/2024 demonstra direção contrária, de reafirmação e expansão das competências do tribunal.
Parece-me que a diminuição da quantidade de indisponibilidade decorreu de limitações práticas na implementação da medida, como Rosilho e Damasceno haviam sugerido nos textos citados. Como a nova resolução detalha procedimentos e dá instrumentos ao tribunal, não se pode afirmar que o TCU desistiu da cautelar de indisponibilização. Observar o comportamento do TCU nos próximos anos é fundamental para se ter diagnóstico mais preciso.
A notícia O TCU desistiu de indisponibilizar bens de particulares cautelarmente? apareceu antes em ÉTopSaber Notícias.
